jueves, 7 de junio de 2012

TRATADOS INTERNACIONALES-ADOPCIÓN



Tratados Legislación y práctica en México


Tratados Legislación y práctica en México
Jorge Palacios Treviño.

CAPÍTULO IV
LA VALIDEZ DE LOS TRATADOS

Un tratado que entra en vigor obliga a las partes y debe aplicarse de conformidad con lo que ordena el principio pacta sunt servanda; pero también puede ocurrir que un tratado sea impugnado por considerarse que no es valido.
La CV de 69 reglamenta esta cuestión; y se refiere a la validez y a las causas de nulidad de los tratados para lo cual adopta los principios generales de derecho que se aplican en esta materia en el derecho interno.
Conforme a lo dispuesto a lo que señala la CV de 69, para que un tratado sea válido ha de cumplir los siguientes requisitos: 1) Las partes deben de tener competencia para celebrarlo-sólo la tienen los sujetos de la DI a los que éste les concede capacidad para celebrar tratados; 2) El consentimiento que se dé debe ser sin vicios, y el 3) el objeto del tratado debe ser lícito.
Si un tratado, no llena, algunos de los requisitos mencionados dentro de la CV de 69, es afectado de nulidad y sus disposiciones “carecen de fuerza jurídica”.
Debe mencionarse que si bien los requisitos mencionados son comunes tanto a los contratos como a los tratados, las condiciones en que se celebrar unos y otros difieren, pues los primeros se celebran en el ámbito de un Estados y están regidos por el derecho interno correspondiente, y los segundos, aunque se celebran únicamente de acuerdo con la voluntad de las partes, en el proceso de celebración intervienen muchas personas y normalmente cada pasa esta sujeto a revisión.
En conformidad con las disposiciones pertinentes de la CV de 69, un Estados puede pedir la nulidad de un tratado; sin embargo se estima que puede ser muy difícil aplicar dichas disposiciones.
La CV de 69 regula los vicios del consentimiento en la siguiente manera:
El artículo 47 se refiere al caso de que los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado tengan una restricción, y establece que puede alegarse como vicio del consentimiento si fue notificada “con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento a los demás Estados negociadores”.
El artículo 48 concierne al error como vicio del consentimiento, pero sólo se refiere al error de hecho- no de derecho- en un tratado. Un error en la redacción del texto que las partes contratantes advierten “de común acuerdo”, se corrige mediante procedimientos sencillos que describe el artículo 79 de la CV de 69.
El artículo 50 se refiere a la corrupción como vicio del consentimiento. Daillier y Pellet lo asocian al dolo, y no conciben la corrupción aisladamente pues consideran que aquella “no es si una maniobra cuyo objetivo es cambiar en provecho de la Parte que la hace, los resultados de la negociación”.
El artículo 51 refiere a la coacción sobre el representante de un Estado como vicio del consentimiento, y sentencia que el consentimiento obtenido por este medio “carecerá de todo efecto jurídico”.
Los artículos 51 y 52 sancionan la coacción, en sus dos formas, con la nulidad absoluta, es decir, que el tratado involucrado “carecerá de todo efecto jurídico”, como lo dice el articulo 51. No sanciona expresamente los otros vicios del consentimiento, pero se deduce que los sanciona con la nulidad relativa, pues el articulo 45 se refiere a ellos y dispone que un Estado no podrá “alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminados, retirarse de el o suspender su aplicación si… ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el casó”.                                      El objeto de un tratado debe ser lícito de acuerdo con el DI; de esa manera, es nulo un tratado para hacer uso de la fuerza no autorizada por la Carta de las Naciones Unidas.
En la doctrina se sostiene que hay una jerarquía entre las normas internaciones, ya que las imperativas están por encima de cualquier otras, pues hay diferencia entre una obligación frente a otro Estados y una obligación frente a la comunidad internacional, “la comunidad jurídica universal”, fundada en los mismos valores; o sea, obligaciones erga omnes (jus cogens),en la inteligencia de que esta figura jurídica de la comunidad internacional de Estados solo se integra si participa un gran numero de Estados e incluye todos los grupos de Estados, aunque haya alguno que la objete. Para esta opinión, las normas de jus cogens son sólo una “cualidad” participar de ciertas normas.

CAPÍTULO V
OBSERVANCIA, APLICACIÓN E  INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

El principio general de derecho, pacta sunt servanda- los tratados se deben cumplir-, es un principio fundamental del DI que es reconocido desde la antigüedad y es universalmente aceptado, a tal punto que fue reconocido en la Carta de las Naciones Unidas en el tercer párrafo del Preámbulo y en el párrafo 2 del artículo 2.
 Por parte, la CV de 69 lo recogió en su articulo 26, titulado precisamente pacta sunt servanda, y su texto dice: “Todo  tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Al discutirse la redacción de este artículo, se dijo que para que un tratado obligue, además de estar en vigor, debe ser valido y que así debiera decir el artículo. La sugestión no fue aceptada pues se dijo que el término “vigor” abarca las condiciones de validez de un tratado, y por tanto, al aplicarse esta disposición debe tenerse en cuenta lo establecido por las demás disposiciones pertinentes de la CV de 69, entre ellas, las relativas a la nulidad de los tratados. La referencia en el artículo 26 a la buena fe se bebe a que hay quien considera como un principio general diferente al del cumplimiento de los tratados.
Con respecto al cumplimiento de este principio, la jurisprudencia muestra que las partes en un tratado a menudo discrepan respecto a si una determinada acción esta comprendida o no dentro de la obligación de cumplir con el tratado.
Otros artículos de la CV de 69 relativos a la observancia de los tratados son: el artículo 27, que prescribe que no se puede invocar el derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado con excepción de lo dispuesto en el artículo 46 de la propia convención. A esto ya se hizo referencia en el capítulo sobre la validez.
El artículo 28 alude a la aplicación de los tratados en el tiempo y la sujeta al principio de la no retroactividad, para lo que dispone que “un tratado no obligará a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir”; sin embargo, el artículo deja la puerta abierta para el caso de que “una intención diferente se desprenda o conste de otro modo”.
El artículo 29 se refiere a la aplicación territorial de los tratados y prescribe que un tratado es obligatorio para cada parte en todo su territorio, salvo que “una intención diferente se desprenda de el o conste de otro modo”. En México, el artículo 133 constitucional cubre la disposición anterior al expresar que los tratados son “Ley Suprema de toda la nación”, y que “Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones de la legislatura respectiva”; lo que implica que los tratados se deben aplicar en todo territorio mexicano por encima de cualquier norma de una entidad federativa.
El artículo 30 trata de las reglas que rigen la aplicación de los tratados sucesivos concernientes a la misma materia, y merece descartarse la que contiene el inciso 4,b), que hace referencia a las relaciones entre un Estado que es parte del tratado anterior y del posterior, y un Estado que sólo lo es de uno de ellos; el artículo ordena que los derechos y obligaciones recíprocos se rijan por el tratado en el que los dos Estados son parte.
A fin de que puedan aplicarse, los tratados deben ser incorporados al derecho internacional de los Estados. Esto plantea problemas tanto en la doctrina como en la práctica  Paul Reuter plantea la situación de la siguiente manera: los tratados se celebran para ser ejecutados, y su ejecución  requiere su aplicación por los tribunales nacionales, sobre todo cuando se estipulan derechos y obligaciones de los individuos.
Así pues, en la doctrina se presenta el tema a partir de la interrogante de que si existe o no una relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
En  realidad, el problema de las relaciones entre el DI y el derecho interno es un problema muy reciente, que sucito principalmente el jurista alemán H. Triepel al finalizar el siglo XIX (1899) en su famoso libro Völkerrecht und Landesrecht.
En efecto, son las teorías principales que se han elaborado en relación con la naturaleza de ambos derechos:                                                                                     
La teoría dualista. Esta teoría se desarrollo a fines del siglo XIX, principalmente por autores alemanes e italianos; entre ellos, Triepel y Anzilotti; sostiene que el DI y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos absolutamente separados, y cada uno de ellos depende de condiciones especificas de validez; entre ellos falta toda relación sistemática, pues no tienen el mismo objeto, ya que se aplican a sujetos y situaciones jurídicas diferentes; de esta manera, el ordenamiento internacional obliga a los Estados pero a los particulares;, porque no puede fijarles a estos directamente derechos u obligaciones en la esfera interna.                              Entre uno y otro órdenes jurídicos no hay puntos de contacto y por tanto no puede haber conflicto entre ellos, pues no tienen el mismo objeto y cada uno tienen diferente campo de aplicación.
La teoría monista, en palabras de Patrick Daillier y Alain Pellet.  Parte del concepto de la unidad del derecho interno y del DI, y como consecuencia este se incorpora directamente en el orden jurídico de los Estados, pues su relación con el derecho interno es de afectación recíproca y ello es posible por pertenecer los dos ordenes jurídicos a un sistema único que se funda en la identidad de los sujetos y de las fuentes del derecho.
La teoría monista presenta dos modalidades según la jerarquía que se otorga a las normas de uno y otro órdenes jurídicos: una que sostiene la primacía del derecho interno, el cual prevalece sobre el derecho internacional en caso de conflicto ya que reduce éste a una parte de aquel. Esta modalidad sólo es sostenible por regímenes nacionalistas, y un seguidor eminente es George Jellinek. La otra modalidad coloca el derecho internacional por encima del interno, y considera que aquel es superior a este. Entre otros seguidores de esta modalidad están Kelsen, Kuns, Verdross, Scelle, Llauterpacht y muchos más, ya que en la actualidad son mayoría los partidarios de esta corriente.
En virtud de que el DI no establece nada respecto a la forma en que sus normas deben incorporarse al derecho interno de los Estados, queda al arbitrio de éstos la forma de hacerlo, y de ahí que en la práctica de los Estados hayan resuelto de diferente manera tanto el problema de incorporación de las normas del DI al derecho interno como el de su jerarquía, pues adoptan el régimen que mas conviene a su sistema político.
En conclusión dado que los criterios para clasificar un país como monista o como dualista no están bien definidos, y que en todo caso es mas bien una cuestión teórica que no se refleja en la practica pues en todos los países es necesario que el DI sea aplicado, y concretamente que los tratados sean de alguna manera “incorporados” al derecho interno, se considera que la controversia teórica solo tiene consecuencias en lo que se refiere a la jerarquía.
El articulo 31 de la CV de 69, se titula “Regla general de interpretación” y menciona los diversos elementos que se han de tomar en cuenta para interpretar un tratado ya que constituyen una unidad. En lo fundamental, la regla no difiere de las que en México contienen los ordenamientos jurídicos para la interpretación de las leyes y los contratos, pues comienza por decir que la interpretación de un tratado se debe hacer de acuerdo con el principio de la buena fe y “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta sui objeto y su fin”; es decir , que la regla toma en cuenta tanto el método de la interpretación literal- el texto del tratado- como el método de la interpretación funcional- el objeto y el fin del tratado-. El artículo se refiere también a lo que debe entenderse por “el contexto de un tratado”, así como a otros elementos relevantes para interpretar un tratado y de los cuales cabe destacar el relativo a “toda practica ulterior seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado”.

CAPÍTULO VI
ENMIENDA Y MODIFICACIÓN DE LOS TRATADOS; TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS Y SUSPENSIÓN DE SU APLICACIÓN; OTROS TEMAS RELATIVOS A TRATADOS.

En los artículos del artículo 39 al 41 de la CV de 69, se hace alusión a la enmienda y la modificación de los tratados; en ellos se utiliza el vocablo enmiendas para denominar los cambio en el texto de un tratado que aceptan todas las partes y el de modificaciones para los cambios en los que solo participan algunas de las partes en un tratado. En dicho articulas se dispone, en primer lugar, que todos los tratados puedan ser enmendados “por acuerdo entre las partes y que a las enmiendas y a las modificaciones se les aplica la parte UII de la convención, relativa a la “celebración y entrada en vigor de los tratados”.
En los tratados bilaterales no sería necesario regular las enmiendas, pues basta que las partes deseen hacerlas; en los tratados multilaterales, el procedimiento para enmendarlos no es tan sencillo y, ´por ellos generalmente, se prevé la manera de hacerlo.
En algunos tratados que ha celebrado México se utilizan los términos “revisar” y “enmendar” como sinónimos, y en otros- que se considera que es lo correcto- el primer termino se utiliza en el sentido de hacer una evaluación de lo pactado para decidir si todo o parte del tratado debe modificarse, y el segundo para referirse a la modificación de algunas clausulas solamente.
En la practica de los Estados, el vocablo “terminación” se emplea como termino genérico para referirse a las distintas causas por las que puede terminar un tratado; “denuncia” se emplea para rescindir o terminar un tratado bilateral, y “retiro” para desvincularse de un tratado multilateral; ya que normalmente un tratado de esta clase no termina porque un Estado deja de ser parte en el, “salvo que el tratado disponga otra cosa”.
Los tratados pueden terminar por causas previstas en el propio tratado y otras ser ajenas a el.
La regla general sobre la terminación o retiro de un tratado se encuentra en el artículo 54, que dispone que un tratado termina conforme a las disposiciones del propio tratado o, en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes. Entre las causas de terminación que mas comúnmente se prevén en los tratados están: el termino, una condición resolución  o porque el tratado cumpla su objeto. Las causas no previstas en el tratado pueden ser: por consentimiento de las partes; porque una de ellas lo ha violado gravemente; otras causas son: un cambio fundamental en las circunstancias- rebús sic stantibus- y cuando aparece una nueva norma de jus cogens y el tratado esté en oposición a esa nueva norma.
A estas dos últimas causas se refieren los artículos 62 y 64, respectivamente, de la CV de 69; la primera es una norma de derecho consuetudinario cuyo enlace, sin embargo, debe restringirse debido al abuso que puede hacerse en su aplicación, la segunda causa se fundamenta en el jus cogens, es decir, en normas imperativas, que la CV de 69 recoge en los artículos 53 y 64. Esto significa, en primer lugar, que un tratado que esté en oposición a una norma de jus cogens, conforme a lo dispuesto 53, es nulo, y el articulo 64 ordena que se aparece una nueva norma se convertirá en nulo, es decir, que terminará.
Hay otra causa que, sino para que termine un tratado, si para que deje de aplicarse: la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes en un tratado, a lo cual se refiere el articulo 63 de la CV de 69, pues si bien de conformidad con lo dispuesto en dicho articulo la ruptura en sí no afecta las relaciones jurídicas establecidas entre las partes por el tratado, el tratado deja de aplicarse si la existencia de relaciones diplomáticas o consulares es indispensable para su aplicación.
El articulo 56 dispone que un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación, ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro, amenos: “a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”, y en ese caso si una de las partes tiene intención de denunciar un tratado, debe notificar su intención por lo menos con doce meses de anticipación.
En relación con la terminación de un tratado, en la practica se acostumbra seguir un procedimiento como alguno de los siguientes: consultar a la otra parte o partes para decidir de común acuerdo lo que mejor proceda; por ejemplo, enmendar, modificar o sustituir el tratado por uno nuevo, o bien darlo por terminado, o, mas, acudir a la denuncia o al retiro si hay alguna causa que así lo amerite. La denuncia unilateral de un tratado bilateral es una práctica que, si bien no es frecuente, se puede producir cuando hay un conflicto de intereses y no conlleva necesariamente implicaciones políticas. Lo mismo puede decirse de un tratado multilateral.
La solución de controversias sobre tratados se encuentra previsto en la CV de 69 que contienen en su preámbulo  el siguiente párrafo: “ afirmando que las controversias relativas a los tratados, al igual que las demás controversias internacionales, deben resolverse por medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del DI; por su parte, el articulo 65 de la misma convención se refiere al “procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado”.
La obligación de registrar los tratados se encuentra previsto en el articulo 102 de la Carta de la ONU, la cual menciona que todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera miembros de la Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaria y publicados por ésta a la mayor brevedad posible. 2.- ninguna de las Partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo podrá invocar dicho tratado o acurdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas.
En México, el procedimiento de celebración de un tratado, termina con la publicación de su texto en el DO.
La CV DE 69, en su artículo 80, recoge a su vez esta obligación de registrar los tratados ante la Secretaria de la ONU.

LA CUARTA ETAPA DEL TRABAJO CIENTÍFICO


LA CUARTA ETAPA DEL TRABAJO CIENTÍFICO

Lenin plantea la dialéctica de la verdad relativa y absoluta: a través de verdades relativas nos vamos acercando a la verdad absoluta.
Para Marx el principio que rige la investigación teórica es “dudar”. Pero no se refería a la duda escéptica, sino al proceso de análisis, el cual requiere comprobar cada paso, cada hipótesis, con paciencia infinita, meditando durante años, para ir descubriendo la esencia y las leyes del movimiento.
 Esto condujo a Marx a realizar un trabajo agotador de elaboración y reelaboración que causo preocupación en sus allegados, pero le permitió escalar las cumbres mas elevadas del conocimiento científico.
EL METODO
Para descubrir las leyes de la realidad necesitamos un método de investigación.
Hegel  escribe en Ciencia de la lógica: el método de investigación de la realidad “se desprende de la toma de conciencia de las formas que adopta el automovimiento, la evolución del contenido de dicha realidad”.
Luigi Longo advierte al respecto que todo esto es contradictorio: “Para comprender  las leyes de acuerdo con las cuales se desarrolla la realidad hemos de disponer de un método adecuado, y para encontrar el método adecuado hemos de conocer”. Y para comprender hemos de saber, y para saber tenemos que haber comprendido.
El investigador, el científico, se ve obligado a elaborar y reelaborar su propio método de trabajo.
Pero existe un método dado por la filosofía científica “el buen sentido”.
Criticado por Marx por que demuestra su carácter grosero y vulgar, el cual no advierte la diferencia en la unidad y que allí donde constata alguna distinción, no ve lo unitario del proceso.
Para Hegel el “buen sentido” es una forma de razonar que contiene todos los perjuicios de la época determinada.
Luigi Longo discurre que si el método surge de la realidad, hay que preguntarse cuales son las características de esa realidad.
La ciencia ha descubierto que la realidad es:
1.      Un todo único interrelacionado
2.      Ese mundo de objetos interrelacionados esta en movimiento, transformación, evolución. No se trata solo de cambios de lugar  sino de modificaciones, de mutaciones, de evolución;
3.        Pero ese movimiento es un automovimiento, cuya fuente y causa(origen, motor) ha de investigarse en la contradicción interna de lo real( y cuya solución o superación, se encuentra en ese mismo movimiento);
4.      El movimiento a pesa de estar formado por movimientos particulares, contradictorios pone en evidencia cierta dirección del desarrollo de los siempre a lo complejo, de lo inferior a lo superior;
5.      La otra característica general de la realidad es que su desarrollo se manifiesta simultáneamente a distintos niveles delos cuales solo el externo es directamente accesible a nuestros sentidos.
Todas estas características de la realidad están dadas por el lardo historial de la física, la química, la geología, la biología, las ciencias sociales.
Cuando se estudian los trabajos actuales sobre metodología de la investigación saltan a la vista varios elementos:
1.      Se ha complicado la conexión reciproca entre la experiencia (observación, experimentación) y la teoría.
2.      El camino que va de la observación y la experimentación a la teoría esta colmado de eslabones y etapas intermedias;
3.      Los mismos datos pueden interpretarse de una manera muy diferente;
4.      La construcción de las teorías nuevas en ciencias naturales exige el uso de nociones teóricas variadas y con  frecuencia cada vez mas complejas;
5.      Una investigación incluye datos empíricos, síntesis de los conocimientos existentes, construcciones teóricas.
6.      Los autores plantean que además de intuición, el proceso de construcción teórica requiere:
a)      Datos empíricos;
b)      Teorías , ideas teóricas, generales y principios de la ciencia dada;
c)       Poseer el cuadro del mundo a la luz de la ciencias naturales;
d)      Consideraciones de carácter matemático;
e)      Categorías, ideas y principios filosóficos.
Expresan que la dialéctica materialista parte del criterio de que en la síntesis de nuevos conocimientos entran:
1.      Los datos empíricos;
2.      Diversas capas del nivel teórico del conocimiento.
El académico Kopnin destaca cambios en lo referente al método de investigación:
1.      Hay un lenguaje artificial que se bebe conocer;
2.      La significación del pensamiento teórico al lado de la experiencia;
3.      El gran papel de la intuición;
4.      La importancia de la matematización y la formulación;
5.      El significado relevante de la terminología;
6.      Hoy se nota aspiración a elaborar teorías que sinteticen los resultados de varias ciencias;
7.       Para Kopnin se dan situaciones paradójicas, denominadas por algunos “extravagantes”, que contradicen el sentido común;
8.       Hay que ver la desintegración del objeto y del análisis de sistemas;
9.      Existe un crecimiento de papel de la categoría de probabilidad en el mundo objetivo.
Para Kopnin todas esas exigencias acercan a la filosofía y la ciencia. Por supuesto se refiere fundamentalmente a las ciencias naturales, aunque hoy algunos de esos aspectos tienen que ver con las ciencias sociales.
Lenin planteó que quien encara la solución de problemas particulares sin resolver previamente los generales, “tropezara” a cada paso con estos últimos.
 Marx en El capital señalo muchas veces que si la forma de los fenómenos y la esencia de las cosas coincidieran seria innecesaria la ciencia.
Engels en Dialéctica de la naturaleza expresa “en rigor todos los conocimientos reales, exhaustivos, consisten únicamente en elevar la cosa aislada en el pensamiento, de la singularidad a la particularidad y de ella a la universalidad.
Por ello, el conocimiento científico no es inmediato y directo, sino mediato e indirecto.
Hegel lo explica con toda claridad en sus Lecciones de historia de la filosofía. “si la verdad es abstracta no es verdad… La filosofía es totalmente opuesta a lo abstracto como tal y lleva siempre a lo concreto…
Para ofrecer un cuadro exhaustivo de la realidad es necesario profundizar el análisis y llegar a la esencia del fenómeno mediante el método de abstracción. Más tarde tiene lugar el proceso inverso, o sea, el que va de lo abstracto a lo concreto, a la manifestación de las formas concretas, pero ya de unas formas iluminadas por la comprensión de su esencia real y, por ello, partes de una unidad multiforme, rica, viva.
Esa es la etapa de la síntesis. En suma, que en el proceso de conocimiento hay dos etapas: análisis, cuando se va de lo concreto a lo abstracto, y síntesis, cundo se va de lo abstracto a lo concreto.
Engels, en la introducción del Anti-Dühring y en Dialéctica de la naturaleza, examina detalladamente el curso general de los conocimientos humanos y distingue tres etapas fundamentales en su desarrollo, las cuales se pueden caracterizar sucintamente como:
1.      La etapa de la contemplación directa (cuando el objeto del conocimiento se analiza como algo indivisible, de conjunto).
2.      La etapa del análisis
3.      La etapa de la síntesis (basada en el análisis anterior, cuando el objeto del conocimiento, antes desmembrado, se reconstruye mentalmente en su integridad inicial y su carácter concreto).
Y agrega: el pensar consiste, asimismo, en descomponer los objetos de la conciencia en sus elementos, al igual que en la aglutinación de elementos afines para formar una unidad. Sin análisis no hay síntesis.
Rurniántsev dice una ciencia concreta investiga, no toda la suma de propiedades del objeto, sino aquellos de sus aspectos, sino aquellos de sus aspectos que se incluyen en un sistema de conexiones objetivas, sujeto a sus propias leyes.
Para Marx, si bien la mercancía tiene características físicas y químicas, no se propone estudiar esos aspectos en la economía política. Ellos pertenecen a las ciencias respectivas, las cuales juzgan sobre el tipo de metal o la composición química del producto. Pero para el análisis del valor de cambio, que es en el fondo  su valor como tiempo de trabajo socialmente necesario cristalizado, ese aspecto de la mercancía que involucra en el fondo relaciones de producción, las relaciones entre los hombres, si es estudiado por la economía política. Esta no estudia todos los vínculos y relaciones; solo los de producción, es decir, los económicos, no los políticos, ideológicos, etcétera.
Cuando se habla de vínculos hay que tener en cuenta que se distinguen ante todo en el tiempo: pueden ser estables o inestables. También en el espacio: continuos o discretos. Pueden ser duraderos o breves, pueden abarcar el todo o la parte, ser internos o externos, repetirse periódicamente o no, representar aspectos cualitativos o cuantitativos.
El carácter diferente de los vínculos constituye el punto de partida de la clasificación. (Recordar que el peso atómico de los elementos químicos puede dar lugar a la tabla periódica; pero su valor da lugar al intercambio. Es indudable que de esos vínculos diferentes derivan clasificaciones distintas).
Se puede clasificar a un hombre por su color de piel o por las características de su cráneo y también por la vinculación que tiene con los medios de producción, por el lugar que ocupa en la producción y por la cuantía de lo que recibe. (Es decir por clases sociales).
No cabe duda de que existen vinculaciones esenciales, necesarias y determinantes y otras que no los son. Esas vinculaciones estables esenciales, necesarias, forman un conjunto que constituyen la estructura interna del objeto. Y esos vínculos esenciales se expresan en las categorías científicas; son puntos de partida para descubrir conexiones fundamentales de causa-efecto que se traducen en leyes.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

INTRODUCCIÓN
  
Los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un Estado concreto. La terminología de los derechos humanos se utiliza en el ámbito internacional porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las declaraciones internacionales, la declaración universal de los derechos humanos frente al derecho fundamental.
Destacar que los derechos humanos son propios de la condición humana y por tanto son universales, de la persona en cuanto tales, son también derechos naturales y superiores al poder político que debe respetar los derechos humanos. Se decía también que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro del Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que si los derechos fundamentales son derechos humanos, si tienen éstos también las características que hemos reconocido a los derechos humanos. Por tanto, a los derechos fundamentales no los crea el poder político, ni la Constitución, los derechos fundamentales se imponen al Estado, la Constitución se limita a reconocer los derechos fundamentales, y la Constitución establece los medios de protección de estos.

CAPÍTULO I
UNA APROXIMACIÓN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1.1  -  Los derechos Fundamentales
La teoría constitucional referida a los derechos fundamentales ha ido creciendo de forma significativa, si bien es cierto que todavía nos encontramos por detrás de los desarrollos que se pueden observar en algunos países europeos (sobre todo en Alemania e Italia) o incluso muy por detrás de la teoría constitucional de los Estados Unidos.

Por esa misma razón, los desarrollos regionales se han visto alimentados por planteamientos que vienen de otros países.

Afortunadamente después de algunos años de intensas lecturas neoconstitucionalistas, los teóricos de América Latina están comenzando a hacer sus propios planteamientos y a aportar una visión moderna de los derechos fundamentales a la teoría jurídica local.

El concepto de derecho fundamental es una de las nociones mas controvertidas. Este concepto ha sido objeto de un sin numero de definiciones, acuñadas a parte de una gran variedad de perspectivas, cada una de las cuales acentúan ciertos rasgos específicos o enfatiza determinados matices o singularidades de esta figura jurídica.
Es por tal motivo que pueden surgir las muchas interrogantes entre las que destacan  ¿Qué son los derechos fundamentales? y ¿Cuáles son? y  para responder la primera pregunta, la primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho. En el plano teórico- jurídico la definición mas fecundada de los derechos fundamentales es la que los identifica con los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o en cuanto  ciudadano o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.[1]

 Otra respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmatica constitucional o internacional. Son derechos fundamentales los derechos universales e indisponibles establecidos por el derecho positivo italiano o alemán. Son derechos fundamentales en el derecho internacional, los derechos universales de 1966 y en la demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos.

Y como tercera respuesta tenemos es la que ofrece la filosofía política, las cuales pueden ser divididos en tres criterios axiológicos, sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.
El primero de los criterios es el del nexo entre los derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948. Los cuales enmarca como derechos fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz.

El segundo criterio, es el del nexo entre derechos e igualdad, que garantizan el igual valor  de todas las diferencias personales y por ultimo el tercer criterio el de las leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del mas débil como alternativa a la ley del mas fuerte que regirá en su ausencia: en primer lugar el derecho a la vida, contra la ley de quien es mas fuerte físicamente; en segundo los derechos de inmunidad y de libertad contra el arbitrio de quien es mas fuerte políticamente; y en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es mas fuerte social y económicamente.

1.2.  Enfoques para estudiar los derechos fundamentales

El estudio de los derechos fundamentales en cualquier ordenamiento jurídico concreto deber tomar como punto de partida una serie de conceptos de carácter general que nos permitan avanzar en el análisis de la forma más rigurosa y precisa que sea posible.
Son “derechos fundamentales” aquellos que están consagrados en la constitución, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado; por ese solo hecho y porque el propio texto constitucional los dota de un estatuto jurídico privilegiado.[2]

Siendo esto cierto, también es verdad que para cualquier observador resulta obvio que los derechos no han llegado ni automáticamente ni mágicamente a los textos constitucionales. Los derechos están allí por alguna razón; razón que habría que rastrear en su historia, en la sociología, en la economía y en la política, no solamente en el interior de los fenómenos jurídicos. Reducir los derechos a su connotación jurídica. El estudio de los derechos tiene que distinguir, en consecuencia, varios planos de análisis, cada uno de los cuales intenta responder a preguntas diferentes[3].

a)    Uno, que se acaba de mencionar, es el que corresponde a la dogmática jurídica de acuerdo con el cual, se estudian los derechos fundamentales que están consagrados en los textos constitucionales o en algunos tratados internacionales.
b)    Un segundo nivel de análisis corresponde a la teoría de la justicia o también a la filosofía política; dentro de este punto de vista lo importante es explicar la corrección de que ciertos valores sean recogidos por el derecho positivo en cuanto derechos fundamentales, así como justificar la necesidad de incorporar como derechos nuevas expectativa o aspiraciones de las personas y grupos que conviven en la sociedad.
c)    Un tercer nivel es el que corresponde a la teoría del derecho; dicha teoría tiene por objeto construir un sistema de conceptos que nos permita entender que son los derechos fundamentales.
d)    Un cuarto nivel es el que atañe a la sociología en general y a la sociología jurídica en particular, así como la historiografía

1.3 Los fundamentos de los derechos.

Para una primera aproximación puede ser interesante situarse en el segundo de los niveles. Los filósofos de la justicia y los teóricos políticos discrepan en varios puntos cuando se trata de justifica los valores que demuestran o apoyan la cuestión de cuales deberían ser los derechos fundamentales. Luifi Ferrajoli, por ejemplo, sostiene que es posible identificar cuatro criterios axiológicos que responden a la pregunta de qué derechos deber ser fundamentales; estos criterios son la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil.[4]

En términos generales puede decirse que los derechos fundamentales son considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de protección de los intereses mas importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna: siguiendo a Ernesto Garzón Valdés podemos entender por bienes básicos aquellos que son condición necesaria para la realización de cualquier plan de vida. [5]

Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamentales estamos hablando de la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia.

Cuando hablamos de derechos  fundamentales estamos refiriéndonos, al mismo tiempo a una pretensión moral justificada y a su recepción en el Derecho positivo. La justificación de la pretensión moral en la que consiste los derechos se produce sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del ser humano.[6]
BIBLIOGRAFÍA

*        Barranco Avilés María del Carmen, “La Teoría jurídica de los derechos  fundamentales”, Dykinson, Madrid, 2004.

*        Carbonell Miguel, “Los derechos fundamentales en México”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004.

*                 Ferrajoli Luigi, “Democracia y Garantismo”, Edición de Miguel Carbonell, España, Trotta, 2010.

*                 Peces-Barba Martínez Gregorio, Roig Rafael de Asís, Barranco Avilés María del Carmen, “Lecciones de Derechos Fundamentales”Dykinson, Madrid, 2004.

CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECOHOS FUNDAMENTALES, UNIVERSALIDAD Y GLOBALIZACIÓN DE LOS MISMOS.


Los Derechos Humanos[7] son el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

Todos estamos obligados a respetar los Derechos Humanos de las demás personas. Sin embargo, según el mandato constitucional, quienes tienen mayor responsabilidad en este sentido son las autoridades gubernamentales, es decir, los hombres y mujeres que ejercen la función de servidores públicos.

La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias para que, dentro de una situación de justicia, paz y libertad, las personas puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar común supone que el poder público debe hacer todo lo necesario para que, de manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la discriminación.
"Habbes sostenía que las leyes legítimas, imperando hacen las cosas justas, y los que prohíben las hacen injustas"


2.1 Clasificación de los Derechos Humanos


Los Derechos Humanos han sido clasificados[8] de diversas maneras, de acuerdo con su naturaleza, origen, contenido y por la materia que refiere. La denominada Tres Generaciones es de carácter histórico y considera cronológicamente su aparición o reconocimiento por parte del orden jurídico normativo de cada país.

Primera generación

Se refiere a los derechos civiles y políticos, también denominados "libertades clásicas". Fueron los primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución francesa. Este primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios en diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII.

*      Como resultado de esas luchas, esas exigencias fueron consagradas como auténticos derechos y difundidos internacionalmente, entre los cuales figuran:

*      Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.

*      Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.

*      Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.

*      Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.

*      Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.

*      Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación.

*      Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia.

*      Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

*      En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.

*      Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.

*      Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión.

*      Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.
*      Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.


Segunda generación

La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, debidos a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho.

De ahí el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son:

*      Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

*      Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.

*      Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.

*      Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

*      Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.

*      Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

*      Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades.

*      La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita.
Tercera generación

Este grupo fue promovido a partir de la década de los setenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los relacionados con:

*      La autodeterminación.

*      La independencia económica y política.

*      La identidad nacional y cultural.

*      La paz.

*      La coexistencia pacífica.

*      El entendimiento y confianza.

*      La cooperación internacional y regional.

*      La justicia internacional.

*      El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.

*      La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.

*      El medio ambiente.

*      El patrimonio común de la humanidad.

*      El desarrollo que permita una vida digna.


2.2  Derechos fundamentales y globalización


Los tres criterios que he propuesto -paz, igualdad, tutela del más débil- para identificar en el plano axiológico cuáles deben ser los derechos fundamentales merecedores de tutela no están en conflicto entre ellos, como ha sugerido Elisabetta Galeotti9, sino que son convergentes y complementarios. La paz ha solamente se funda, como dice el Preámbulo de la Declaración universal de 1948, en el máximo grado de efectividad de la igualdad en los derechos fundamentales, sino que también está amenazada por el crecimiento de las asimetrías, que corresponde a otras tantas desigualdades, entre sujetos fuertes y sujetos débiles. Por otro lado, los tres criterios axiológicos expuestos sirven para demostrar cómo el fundamento de los derechos humanos reside no ya en una cierta ontología o en una abstracta racionalidad, sino más bien, por una convergencia contingente en el plano lógico y teórico pero no ciertamente sobre el político, en los procesos históricos, marcados por luchas y revoluciones, en el curso de los cuales han sido afirmados como otras tantas conquistas.

La historia del Estado de derecho, del constitucionalismo democrático y de los derechos humanos puede ser leída como la historia de una larga lucha contra el absolutismo del poder,- es decir, de esa libertad salvaje -fuente de guerras internas y externas, de desigualdades y de omnipotencia de la ley del más fuerte- de la que habla Kant como propia del estado de naturaleza. En este  proceso de limitación y regulación de los poderes ha sido derrotado en primer lugar el absolutismo de los poderes públicos: de los poderes políticos, a través de la división de poderes, la representación, la responsabilidad política y el principio de legalidad, primero ordinaria y luego constitucional; del poder judicial, a través de su sujeción a la ley y por el desarrollo de las garantías penales y procesales; de los poderes administrativos y policiales, a través de la afirmación del principio de legalidad y del control jurisdiccional que opera sobre ellos. Se ha ido luego progresivamente reduciendo el absolutismo de los poderes económicos y empresariales a través de la legislación sobre el trabajo, las garantías de los derechos de los trabajadores y las reglas de tutela de la concurrencia y de la transparencia de los negocios. Y ha disminuido el absolutismo del poder doméstico a través de las reformas del derecho de familia y de la afirmación de la igualdad entre hombres y mujeres. En todos estos casos los derechos fundamentales se han configurado al mismo tiempo como leyes del más débil y como contrapoderes, límites y vínculos a poderes de otro modo absolutos.

Hoy día el desafío del futuro es el generado por un lado por el viejo absolutismo de la soberanía externa de los Estados, y por el otro por el nuevo absolutismo de los grandes poderes económicos y financieros transnacionales. El primero de estos absolutismos se manifiesta en las guerras, en las violaciones masivas de los derechos humanos a cargo de los Estados y en su impunidad. Y es el resultado de la total ausencia de garantías, que hace de las Cartas de las Naciones Unidas y de las diversas declaraciones y convenciones sobre los derechos humanos constituciones de papel, privadas de cualquier efectividad. El segundo absolutismo es un neoabsolutismo regresivo que se manifiesta, dentro de nuestras democracias, en la crisis del Welfare y de las garantías tanto de los derechos sociales como de las relativas al derecho del trabajo y, en el plano tanto interno como internacional, en la ausencia de reglas que ha sido asumida, por el actual anarco-capitalismo globalizado, como la propia regla fundamental, una suerte de nueva Grundnorm de las relaciones económicas e industriales.

La globalización de la economía en ausencia de reglas ha producido de esta manera un crecimiento exponencial de las desigualdades: de la concentración de la riqueza y a la vez de la expansión de la pobreza, del hambre y de la explotación. Menos de trescientos multimillonarios poseen tanta riqueza como la mitad de la población mundial, es decir, tres mil millones de personas. Esta desigualdad ha sido legitimada por las ideologías neoliberaies, que han conseguido acreditar la idea de que la autonomía empresarial no es un poder, en cuanto tal sujeto de regulación jurídica, sino una libertad, y que el mercado no solamente no tiene necesidad de reglas sino que tiene necesidad, para producir riqueza y empleo, de no encontrar ningún límite. Son ideas contrarias a la lógica del Estado de derecho y del constitucionalismo, que no admiten poderes legibus soluti, y a la vez infundadas en el plano económico, ya que ningún mercado puede sobrevivir sin reglas y sin intervenciones públicas reguladoras. Todavía hoy, por lo demás, estas intervenciones abundan; sólo que se producen sistemáticamente a favor de los países más ricos y de las grandes empresas. Baste pensar en las políticas del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional en materia de deuda externa, responsables del hambre, de la miseria y de enfermedades de las que son víctimas en todo el mundo millones de seres humanos.

BIBLIOGRAFÍA


*    Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México.

CAPÍTULO III
LEGISLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El estudio de los derechos fundamentales en cualquier ordenamiento jurídico concreto debe tomar como punto de partida una serie de conceptos de carácter general que nos permitan avanzar en el análisis de la forma más rigurosa y precisa que sea posible. El término “derechos fundamentales” aparece en Francia a finales del Siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; aunque en ese entonces, el nombre que se le daba era de derechos humanos. En sentido moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la denominación de grundrechte adoptada por la Constitución de ese país en 1949.

Todo derecho fundamental está recogido en una disposición de derecho positivo; una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitución o en los tratados internaciones que tipifican un derecho fundamental. Las disposiciones de derecho fundamental están previstas en normas de derecho positivo, que son significados prescriptivos por medio de los cuales se indica que algo está ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental, sin embargo, la discusión gira en torno a que si los derechos fundamentales tienen está característica por el solo hecho de estar dentro de una legislación, o bien son naturales al hombre; es decir, innatos al mismo.

Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar.

En ese sentido, los derechos del hombre se traducen sustancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad; son elementos propios y consustanciales de su naturaleza como ser racional, independientemente de la posición jurídico-positiva en que se pudiera estar colocado ante el Estado y sus autoridades; en cambio las garantías individuales equivalen a la consagración jurídico-positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respetabilidad por parte de las autoridades estatales y del Estado mismo. Lo que significa que los derechos del hombre, entendido a este en su sentido amplio, van más allá de la consagración de sus garantías en una constitución, pues por un lado, existen derechos naturales que son consagrados por la misma naturaleza del hombre y no porque se encuentren positivizados. En ese mismo sentido, es importante destacar la gran discusión que gira en torno a que si los derechos de los hombres son reconocidos porque son naturales o bien porque están consagrados dentro de una norma.

En Grecia surgen los primeros conceptos de Democracia y libertad. Para los griegos, el ser libre es no ser esclavo de nadie. La libertad civil se alcanzó al abolirse la prisión por deudas; la libertad jurídica al proteger al ciudadano del habeas corpus y la libertad política con el derecho de obedecer la ley. De igual forma, en el libro de Antígona de Sófocles se discute la naturaleza de los derechos fundamentales. Si estos son de origen natural o son de está manera por estar reconocidos por la ley. Dicha obra, relata los hechos después de la muerte de los hermanos de Antígona: Etéocles y Polinice. Creonte, en nuevo soberano prohíbe dar sepultura al cadáver del segundo por haber luchado en su contra. Antígona desobedece al tirano y decide enterrar a su hermano, pero es detenida y conducida ante el gobernante, quien la condena a muerte por haber desobedecido su mandato. Al estar en su presencia, Antígona en su diálogo con el monarca señala que no es su Dios quien ha promulgado esa prohibición sino un ser semejante a los hombres, por lo tanto, su mandato no tiene mayor fuerza más que la que le otorga la propia ley; sin embargo, que existen derechos reconocidos desde mucho antes de que el gobernante promulgara su decreto y a ellos se debe de estar.

En ese sentido, la historia de los derechos fundamentales está ligada a la idea de reconocimiento por parte de la propia ley, en la que se busca la protección de las libertades del individuo frente al poder. De estado absoluto, en el que el monarca era quien dictaba las reglas, basado en su propio poder, el cual tenía un origen divino, se evoluciona a los conceptos de Estado y de Derecho.

Roma, también contribuyó al tema de los derechos fundamentales con su cúmulo de legislación, ya que fueron de los primeros pueblos que se preocuparon por documentar su derecho.[9] Sin embargo, también llama poderosamente la atención los Diez Mandamientos del antiguo testamento, los cuales constituyen otro antecedente en la historia de los derechos humanos, ya que en el mismo se contienen prohibiciones que tienen como finalidad la preservación de la vida, tal como: “el no matarás” con el que se reconocen valores fundamentales como el derecho a la vida.

Posteriormente el Cristianismo dio origen al nacimiento de una nueva etapa en cuanto a los derechos fundamentales, porque comenzó a proclamar la igualdad entre los seres humanos y a rechazar la violencia.[10]  San Ambrosio por ejemplo, en el siglo IV validó el concepto de lex naturales planteando la existencia de un derecho natural, tomando como antecedente de sus ideas a Cicerón, afirmando que la naturaleza es criatura de Dios. Antes lo afirmó Tertuliano en el siglo II, quien afirmó que la naturaleza es maestra del alma, pero Dios es maestro de la misma maestra.

Otro importante personaje de esta época fue San Agustín, para quien la ley natural es la participación de la ley eterna en el hombre. Santo Tomás de Aquino señaló que la ley natural es la expresión de la ley eterna, como finalidad de aquella la vida eterna.[11] Lo que obviamente hace considerar a los griegos como los primeros creadores o pensadores del iusnaturalismo o derecho natural.
En 1215, se da la primera consagración expresa que establece los límites al poder del Estado frente a sus súbditos en la Carta Magna inglesa conocida como Magna Charta Libertarum, que conjuntamente con el habeas corpus de 1679 (cuyo origen es incierto) aunado al Bill of Rights de 1689 (Declaración de Derechos Inglesa) constituyen las declaraciones modernas de derechos.
En ese sentido, podemos afirmar que los derechos fundamentales tienen una larga historia, que se remota aproximadamente al Siglo XVII o XVIII, cuando los pensadores empezaron a ver el derecho natural como algo que debería ser algo más, algo casi sagrado, así a lo largo de varios siglos se presenta lo que en Francia nació con el nombre de droits fondamentaux, traducido al español: derechos fundamentales. Como una concepción que pudiera estar más acorde en esta época de apreciaciones globales podríamos considerar que los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con jerarquía constitucional que se consideran esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana.

En algunos países pueden ser explícitos y en otros implícitos o tácitos. En nuestro país estos derechos están de manera escrita (explicita) en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. De tal manera que nuestra Carta Magna otorga medios para defender los derechos fundamentales que les corresponden a todo ser humano por el solo hecho de serlo como son: el derecho a la vida, a la liberta, a la igualdad, a la propiedad, a la seguridad jurídica, los derechos político-electorales, a la salud, a decidir el número de hijos, a la educación y así todos aquellos contenidos en el orden normativo jurídico.

3.1 Protección constitucional de los derechos fundamentales.
En nuestro país la protección constitucional de los derechos fundamentales, se lleva a cabo principalmente, aunque no únicamente, a través de:

*      El juicio de amparo (art. 103 y 107 constitucional),
*      Quejas ante las comisiones de derechos humanos (art. 102 constitucional),
*      Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de hechos que constituyen grave violación a las garantías individuales o violaciones del voto público. (art. 97 constitucional) y
*      Acciones de inconstitucionalidad (art. 105 constitucional)
Sin embargo en México la problemática de la protección constitucional de los derechos fundamentales en México es amplia y no podemos encerrarnos a tratar de crear una falacia alrededor de ellos y esto tiene bastantes particularidades ya que como se acaba de anotar existen bastantes medios de control y preservación de los derechos fundamentales con reglas diversas cada uno, y se tramitan también ante autoridades diferentes.

3.2 Legitimación de los derechos fundamentales.
Algunos autores plantean los derechos humanos como integrantes de los que se ha llamado Derecho Natural: existe una Ley Natural que determina claramente la diferencia entre el bien y el mal. Esta Ley Natural es claramente objetiva, y, por tanto, el objetivo fundamental del hombre es conocerla. Esto significa que esta Ley Natural es una Ley Eterna, que no es creada por el hombre, sino descubierta por éste. El Derecho Positivo debe tender hacia la perfección del Derecho Natural convertido en el modelo de inspiración de la legislación de los diferentes estados. El Derecho Natural no es un derecho convencional, sino que tiene como principal característica que no ha sido creado por ningún ser humano; es un derecho universal, inmutable y obligatorio para llegar a ser justo. Así la justicia debe cumplir los preceptos del Derecho Natural.

Nuestro país ha ido consecuente con una larga tradición jurídica, favorable al derecho fundamental; primero, bajo el epígrafe de derechos humanos, y, más tarde, bajo la denominación de garantías individuales. Desde la Constitución de Apatzingán de 1814 y la Constitución federal de 1857, México se unió a la corriente, que fue abanderada por la Declaración de Independencia de Estados Unidos y la Declaración Francesa: el fin último de la asociación política es la preservación de los derechos fundamentales. Ésta constituye la decisión política fundamental básica que nutre, explica y justifica todas las restantes. Así, el ser humano constituye el bien supremo de la sociedad y del Estado.

México ha erigido progresivamente –en sus disposiciones internas- un sistema doméstico de tutela de los derechos humanos. En él se inscriben las diversas figuras, procedimientos y organismos establecidos para la protección de tales libertades y facultades: desde el juicio de amparo, con ciento cincuenta años de aplicación y que ciertamente no es sólo un medio de tutela individual constitucional, sino u método de control que abarca diversas y disímbolas instituciones hasta el ombudsman, recogido en esta versión nacional bajo la denominación de “comisiones de derechos humanos”, desde el magisterio de constitucionalidad y legalidad que incumbe al Ministerio Público hasta las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, que acuden a la protección, así sea indirectamente –por el cauce de la primacía constitucional-, de los derechos básicos de la persona, y que han situado a la justicia federal en un plano político de gran importancia.

3.3 Positivación de los derechos fundamentales.
En el positivismo se expresa que es el orden jurídico el que otorga la calidad de persona al ser humano; es decir, persona es una categoría jurídica que se puede conceder o no, o de la cual se puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, como pueden ser los esclavos, los extranjeros, las mujeres, por razones de raza o preferencias sexuales. En cambio, en las concepciones de derecho natural el ser humano, por el solo hecho de existir, es persona y posee derechos y obligaciones; o sea, el Estado no puede desconocer esta situación, lo único que realiza es el reconocimiento de este hecho, y a partir de él se garantizan diversas series de derechos, a los cuales en la actualidad se les denomina derechos humanos.

La positivación de los derechos fundamentales, se entiende como el proceso por el que los derechos fundamentales son recogidos y formulados por las normas positivas. Si no estuvieran positivizados, no podrían ejercerse por la imposibilidad de invocarlos ante los Tribunales ya que éstos aplican siempre normas jurídicas vigentes.

Pero esto no quiere decir que la positivación sea necesaria para que los derechos existan, la norma no crea los derechos humanos, sino que los reconoce. Los medios de positivación son varios; los dos más importantes con los que cuenta México son: la Constitución y la Declaración Universal de Derechos Humanos, formulada por la ONU en 1948.

BIBLIOGRAFÍA







CAPÍTULO IV
GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Para que los derechos se hagan realidad se requiere de potentes instrumentos de control de la constitucionalidad, o mejor dicho, de un sistema completo de garantía de la constitución.[12] La constante y permanente tendencia del abuso o mal uso del poder, nos lleva a la obligación de evitar de manera definitiva que sean transgredidos, por lo que es necesario habilitar remedios reactivos, garantizar su prevalencia y efectividad. Para que esto se dé, resulta fundamental e indispensable el que la protección sea:

a)    Rápida. Debe ser prioritario darle curso y resolver en breve, dar respuesta a la petición planteada.
b)    Completa. Brindando la mayor y mejor protección posible.
c)    Eficaz y eficiente. Es decir, con medidas cautelares adecuadas para preservar los derechos y evitar su menoscabo, lesión o pérdida irreparable, con resoluciones que se cumpla cabal y absolutamente sin excusas y sin pretextos, con castigos a infractores, incluso indemnizaciones.
d)    De fácil acceso. Evitando trámites complicados e innecesarios, sin complejidades procesales que hagan nugatorio su acceso, con procedimientos simples y rápidos y con bajo costo de tramitación.
e)    Buscando siempre la preservación de los derechos fundamentales por encima de cualquier cosa. Claro está que esto no es absoluto sino dentro de los márgenes y limitaciones que impone la propia constitución.

Por el desarrollo que se ha dado en los últimos años, quizá sea pertinente dividir los mecanismos de protección de los derechos en: a) mecanismos internos; y b) mecanismos internacionales. Es importante poner de manifiesto que no hay que confundir la inexistencia de una garantía con la inexistencia del derecho que esa garantía debe proteger; en otras palabras, un derecho existe por el hecho de que está previsto en un texto normativo, con independencia de que existan los mecanismos que garanticen su preservación en caso de que sea violado.
Históricamente en 1995 el amparo era casi el único medio de control constitucional existente. Antes de la reforma, se encontraban ya previstos en nuestra Constitución otros medios de control como las controversias constitucionales, la facultad investigadora de la Suprema Corte, el procedimiento ante los organismos protectores de derechos humanos y el juicio político.[13]
Actualmente en nuestro país para la protección constitucional de los derechos fundamentales, existen los siguientes medios:

4.1  El Juicio de Amparo (Art. 103 y 107 Constitucional)

El juicio de amparo es un medio jurisdiccional de control de la constitución, que tiene como objetivo primordial el proteger al gobernado en contra de los actos de autoridad o leyes que afecten sus garantías, individuales, o sea, es la defensa de los derechos fundamentales del particular frente a la potestad del poder público.[14]
Para este propósito, nos referiremos especialmente a los artículos 103, fracción I, y 107, fracciones I y II de la Constitución General de la República. En la fracción primera del artículo 103 se otorga a los tribunales de la federación, o sea, al Poder Judicial federal, la competencia para resolver mediante el juicio de amparo, las controversias que se susciten por leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales, conocidas comúnmente como derechos humanos. En las dos fracciones citadas del artículo 107, la Constitución dispone que el juicio de amparo se seguirá siempre a “instancia de parte agraviada” y la sentencia que se dicte en este juicio, sólo se ocupará de individuos particulares, limitándose de ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la Ley o acto que la hubiere motivado. [15]

4.2 Procedimientos Jurisdiccionales ante Tribunal Electoral

a)    Juicio de Protección de Derechos Político-Electorales (Art. 99)
El Juicio Electoral tiene por objeto la protección de los derechos político-electorales en el Estado, cuando el ciudadano por sí mismo y en forma individual, haga valer presuntas violaciones a sus derechos de ser votado; de asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos y de afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos; o cualquier violación a sus derechos de militancia partidista previstos en la normatividad intrapartidaria, siempre y cuando se hubieren reunido los requisitos constitucionales y los que se señalan en las leyes para el ejercicio de esos derechos.

b)   Juicio de Revisión Constitucional
Las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 22 de agosto de 1996 dieron lugar a la promulgación de varias leyes, entre las que destacan la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, mediante la que se crea una nueva institución de garantías constitucionales: el “juicio de revisión constitucional electoral”. En efecto, el artículo 99 de la Carta Magna, entre otras facultades, en su fracción IV, establece que al Tribunal Federal Electoral corresponde resolver en forma definitiva e inacatable (sic) las impugnaciones de actos o resoluciones definitivas y firma de las autoridades competentes de las entidades federativas.[16]
4. 3 Quejas ante Comisiones de Derechos Humanos (Art. 102)
Cualquier persona puede denunciar presuntas violaciones a los Derechos Humanos y acudir ante las oficinas de la Comisión Nacional, ya sea personalmente o por medio de un representante para presentar su queja, así como por teléfono o fax. Si la queja ha sido calificada como presuntamente violatoria de Derechos Humanos, el visitador responsable de atender el asunto mantiene estrecho contacto con los interesados, a fin de informarles sobre los avances generales del expediente de queja.[17]
Sin embargo es necesario aclarar, que este medio de defensa se ha catalogado como ineficaz, debido a su carente valor coercitivo, como lo establece la siguiente jurisprudencia, que dice:
COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. SUS RECOMENDACIONES NO TIENEN EL CARÁCTER DE ACTOS DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.
Si bien la Comisión Nacional de Derechos Humanos, de acuerdo con la ley que la regula es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto es el de conocer, e investigar aun de oficio, presuntas violaciones de derechos humanos y formular recomendaciones; éstas no pueden ser exigidas por la fuerza o a través de otra autoridad en los términos de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos que establece: "La recomendación será pública y autónoma, no tendrá carácter imperativo para la autoridad o servidor público a los cuales se dirigirá y, en consecuencia, no podrá por sí misma anular, modificar o dejar sin efecto las resoluciones o actos contra los cuales se hubiese presentado la queja o denuncia ...". Por tanto la resolución final que dicte la citada comisión en las quejas y denuncias correspondientes no tiene el carácter de acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo, ya que de acuerdo con la normatividad que la rige carece de los atributos esenciales que caracterizan a todo acto de esa naturaleza; puesto que además de que dichas recomendaciones no pueden ser exigidas por la fuerza no anulan o modifican los actos contra los que se haya formulado la queja o denuncia; pues las autoridades a las que se dirigen pueden abstenerse de realizar lo que se les recomienda; careciendo por tanto la recomendación de fuerza compulsora.[18]

4.4 Facultad de Investigación de la SCJN de hechos que constituyan grave violación a garantías individuales o violaciones del voto público (Art. 97 Const.)
La Suprema Corte de Justicia está facultada para practicar de oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competentes.
De la lectura de los párrafos segundo y tercero del artículo 97 de la Constitución federal, se advierte que los órganos legitimados para solicitar la averiguación, son la Suprema Corte de Justicia de la Nación de manera oficiosa, o bien por:
a) el Presidente de la República,
b) alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión,
c) los gobernadores de los estados.[19]

4. 5 Acciones de Inconstitucionalidad (Art. 105)
La acción de inconstitucionalidad, tal y como hoy la conocemos, fue introducida al derecho mexicano en 1994, concretamente en la fracción II del artículo 105 de la Constitución Federal, cuyo análisis y resolución quedaron conferidos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, convirtiendo a ésta en un verdadero Tribunal Constitucional.
Para el Dr. Héctor Fix Zamudio, la acción de inconstitucionalidad es un medio jurídico procesal dirigido a la reintegración del orden constitucional, cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder y los instrumentos protectores de la propia Constitución, fueron insuficientes para evitar la Transgresión.
Conforme a la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tienen legitimación para promover la acción de inconstitucionalidad, la minoría parlamentaria correspondiente a la Legislativa que emitió la ley cuya constitucionalidad se tilda, la cual debe representar por lo menos, el 33% de sus integrantes; los partidos políticos con registro nacional o estatal, en atención a si la norma general electoral es federal o local; el Procurador General de la República sin importar el nivel de gobierno que emitió la ley.[20]
Sin duda hoy día, contamos con los suficientes medios de protección a los derechos fundamentales reconocidos por nuestro derecho mexicano; quizá con deficiencias en cuanto a su aplicación, pero con una reglamentación detallada, que asegura los medios de defensa en contra de las violaciones arbitrarias que las autoridades puedan cometer, es decir, podemos confiar que finalmente la ley nos reconoce estas protecciones a nuestros derechos fundamentales, y que podemos obligar a las autoridades a respetarlos, sin embargo basta ver que sean resueltos conforme a derecho.

BIBLIOGRAFÍA

*      Ministra Olga Sánchez Cordero, art. “Medios de control constitucional, gobierno y país”, Conferencia del Poder judicial de la Federación, el 12 de junio de 2009, en la ciudad de Cancún, Quintana Roo.

*      Morales Ramírez, Arturo César, “Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, agosto 2008.

*      Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Las Garantías Individuales, Parte General” Tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2004.

*      Vargas Berrueta, Alejandro, “Protección a los derechos humanos en México”, 2008.

*      Zenteno Orantes, Noé Miguel, “Juicio de revisión constitucional electoral y su homología y fin jurídico-social con el juicio de amparo”, 2002.



CONCLUSIÓN

Los derechos fundamentales tienen una larga historia, que se remonta aproximadamente entre siglo XVII y el siglo XVII, cuando los pensadores empezaron a ver el derecho natural como al que debería ser algo mas, algo casi sagrado, así a lo largo de varios siglos se presenta lo que en Francia nació como el nombre de droits fondamentaux, traducido al español: derechos fundamentales.
Como una concepción que pudiera estar mas acorde en ésta época de apreciaciones globales podríamos considerar que los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos garantizados con jerarquía Constitucional que consideran esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. En algunos países estos derechos están de manera escrita (explícita) en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De tal manera que nuestra Carta Magna otorga medios para defender los derechos fundamentales que les corresponden a todo ser humano por el solo hecho de serlo como lo son: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la propiedad, a la seguridad jurídica, los derechos político-electorales, a la salud, a decidir cuantos hijos tener, a la educación y así podríamos mencionar un sinfín de derechos fundamentales contemplados por nuestra Constitución en su Capitulo primero Delos derechos Humanos y sus Garantías.

En el derecho comparado podemos observar que, tanto los americanos como los europeos, podemos advertir como común denominador que cualquier sociedad democrática se rige mediante normas que consagran los derechos fundamentales. Pues se encuentra un estrecho nexo entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, ya que es precisamente el Estado quien garantiza dichos derechos y a su vez los derechos fundamentales implican para su realización el Estado de Derecho.
Los derechos fundamentales constituyen la garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo en su conjunto respeten la condición humana; son pues una autolimitación al propio poder.
En la actualidad los derechos humanos desempeñan una doble función en el plano subjetivo actúan como garantías de la libertad individual y en el plano objetivo asumen una dimensión institucional.

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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*   Carbonell Miguel, “Los derechos fundamentales en México”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004.

*   Ferrajoli Luigi, “Democracia y Garantismo”, Edición de Miguel Carbonell, España, Trotta, 2010.

*      Ministra Olga Sánchez Cordero, art. “Medios de control constitucional, gobierno y país”, Conferencia del Poder judicial de la Federación, el 12 de junio de 2009, en la ciudad de Cancún, Quintana Roo.

*      Morales Ramírez, Arturo César, “Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, agosto 2008.

*   Peces-Barba Martínez Gregorio, Roig Rafael de Asís, Barranco Avilés María del Carmen, “Lecciones de Derechos Fundamentales”Dykinson, Madrid, 2004.

*      Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Las Garantías Individuales, Parte General” Tomo I, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 2004.

*      Vargas Berrueta, Alejandro, “Protección a los derechos humanos en México”, 2008.

*      Zenteno Orantes, Noé Miguel, “Juicio de revisión constitucional electoral y su homología y fin jurídico-social con el juicio de amparo”, 2002.

*    Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México.








[1]Ferrajoli Luigi, “Democracia y Garantismo”, Edición de Miguel Carbonell, España, Trotta, 2010.
[2] Carbonell Miguel, “Los derechos fundamentales en México”, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004. Pg. 02
[3]  Ferrajoli Luigi, “Los fundamentos de los derechos fundamentales” en la obra colectiva del mismo nombre, cit., pp. 298-291.
[4] Carbonell Miguel, Los derechos fundamentales en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004. Pg. 5
[5] Garzón Valdés Ernesto, Derecho, ética y política,  Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, p. 531.
[6] Peces-Barba Martínez Gregorio, Roig Rafael de Asís, Barranco Avilés María del Carmen, “Lecciones de Derechos Fundamentales”, Dykinson, Madrid, 2004.p29.
[7] Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México.
[8] Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México
[9] DAZA Fonseca, Juan Camilo. HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.  Escuela de Administración de Negocios. Facultad de ciencias administrativas, económicas y financieras. Bogotá, Colombia. www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAFVZZEFGtHJSAei.php
[10] HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. www.cofavit.org.ve/p-ddhh-historia.htm Consultada en línea.
[11] LARA Ponte, Rodolfo. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO. Ed. Porrua-Unam. 3ª. Ed. México 2002. Pág. 5.
[12] Carbonell, Miguel, “Los derechos fundamentales en México”, p. 80.
[13] Ministra Olga Sánchez Cordero, art. “Medios de control constitucional, gobierno y país”, Conferencia del Poder judicial de la Federación, el 12 de junio de 2009, en la ciudad de Cancún, Quintana Roo.
[14] Bravo Melgoza, Víctor Miguel, art. “Medios de control constitucional en México y España”, 2006.
[15] Vargas Berrueta, Alejandro, “Protección a los derechos humanos en México”, 2008.
[16] Zenteno Orantes, Noé Miguel, “Juicio de revisión constitucional electoral y su homología y fin jurídico-social con el juicio de amparo”, 2002.
[17] http://www.cndh.org.mx/node/74 - Comisión Nacional de los Derechos Humanos México.
[18] Tesis VI.3o.16 K, 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; IX, Abril de 1999; Pág. 507.
[19] Morales Ramírez, Arturo César, “Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, agosto 2008.
[20] Vargas Berrueta, Alejandro, “Protección a los derechos humanos en México”, 2008.